O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA NO DIREITO DE FAMÍLIA

Posted in Artigos em Português, Fernanda P. do Amaral Gurgel, Geral by vmladvogados on 17/02/2011

 

Publicado em: Revista Brasileira de Direito de Família e Sucessões – v. 12 – out./nov. 2009.O Princípio da Boa-fé Objetiva no Direito de Família. 

1. Introdução

Há que se ressaltar, em um primeiro momento, as dificuldades envolvidas no estudo da boa-fé objetiva no direito de família. São diversos os fatores responsáveis pela complexidade do tema, dentre os quais alguns são merecedores de breves comentários. O primeiro deles decorre da indeterminação do próprio conteúdo da boa-fé objetiva, que por ser carecedor de valorações, impede que haja uma única conotação do princípio jurídico, tornando-se impossível, por conseguinte, uma delimitação taxativa dos reflexos trazidos pela boa-fé objetiva na dinâmica das relações jurídicas intersubjetivas de família. Com base no seu próprio conteúdo, a boa-fé objetiva demonstra uma relativa flexibilidade e ampliação dos seus contornos, sem, contudo, permitir que nos afastemos da busca pela

sua correta acepção técnica-jurídica. O segundo advém da automática associação que se faz do princípio jurídico da boa-fé objetiva com os contratos em geral. Em que pese o seu campo residir, por excelência, no direito das obrigações, sendo certa a sua aplicabilidade nas diversas espécies contratuais, desenvolvemos o nosso raciocínio no sentido de alargar as fronteiras da boa-fé objetiva. Desta feita, o trabalho teve como premissa a ampliação da aplicabilidade do princípio da boa-fé objetiva para as relações jurídicas patrimoniais e existenciais de família, posição até então pouco desenvolvida na doutrina e na jurisprudência. O terceiro fator a ser considerado é a aparente existência de obstáculos para a

materialização da boa-fé objetiva nos vínculos jurídicos oriundos do direito de família, principalmente se considerarmos a ausência de norma jurídica expressa e específica que assegure ser o aludido princípio um parâmetro para a definição de um padrão de comportamento exigido juridicamente no âmbito familiar. Sustentamos, por isso, o caráter instrumental da boa-fé objetiva, ressaltando a possibilidade deste princípio jurídico servir de mecanismo efetivo para o controle de posições jurídicas familiares.

2. Transformação histórica na estrutura da organização jurídica da família

Ultrapassados os obstáculos apontados acima, passamos a traçar as principais conclusões a que chegamos. De início, para a coexistência pacífica dos indivíduos, o fenômeno social, representado pela família, precisa do direito como mecanismo de controle e direção da complexidade de deveres, poderes e faculdades nascidas das

diversas relações interpessoais formadas no ambiente familiar. A história do direito nos leva à compreensão da pessoa como foco central de todo o sistema jurídico. Isto se reflete, no direito de família, na necessidade de as relações cumprirem a missão de garantir a cada um de seus membros a defesa da dignidade e de direitos que são inerentes à condição humana. Ou seja, a evolução do direito nos permite concluir que a família é, hoje, considerada um núcleo necessário para o desenvolvimento da personalidade e de promoção da dignidade de seus membros. Assim sendo, após longa transformação do direito de família, observamos o papel de destaque da proteção dos direitos individuais de cada elemento pertencente ao grupo familiar, fator que garante o surgimento de um sistema de valores.

3. O direito de família e a hermenêutica civil-constitucional

Os valores inseridos na Constituição Federal de 1988, dos quais podemos destacar a dignidade humana, a solidariedade social e a igualdade substancial, norteiam a formulação dos princípios jurídicos estruturais do nosso sistema. É, pois, nesse contexto que também deve ser entendido o princípio da boa-fé objetiva, introduzindo-o em uma perspectiva civil-constitucional. A arquitetura familiar contemporânea é, portanto, marcada por valores e princípios constitucionais. A construção atual do direito de família desponta

para a dignidade humana, para a solidariedade familiar, para a igualdade entre os sujeitos da família, resultando, enfim, na valorização da afetividade. Nessa ótica, o direito de família deve influenciar o conteúdo e a qualidade das relações familiares, impondo padrões de comportamento e estabelecendo, por meio de medidas concretas, a incorporação dos valores constitucionais no ambiente familiar. Dentro deste novo quadro, admite-se, em determinadas situações, a intervenção pública na atmosfera privada da família, o que se justifica tão somente pela necessidade de se preservar as pessoas do grupo familiar, tudo isto em consonância com o sistema constitucional de proteção à família, à criança, ao adolescente e ao idoso.

Em sendo assim, na atmosfera do direito de família, a solidariedade apregoada pela Constituição Federal de 1988 impõe um dever de auxílio mútuo entre os sujeitos, não apenas no aspecto material, mas também no aspecto extrapatrimonial, preconizando, dessa forma, os deveres de cooperação, respeito e afeto entre cônjuges, companheiros, pais e filhos.

4. Princípios norteadores do direito de família

O direito civil atual abandonou o modelo rígido e extremamente formal para adotar um método mais flexível, fundado em cláusulas gerais inspiradas em valores e princípios constitucionais. Essa nova metodologia faz com que o sistema jurídico seja visto de forma globalizada, de modo que os valores sejam interligados e que entre os princípios haja conexões evidentes. Por tais razões, vemos que a boa-fé objetiva, por conter valores essenciais, de conteúdo generalizante, deve ser posicionada como um princípio geral a ser priorizado em todo o direito e nas diversas espécies de relações jurídicas, inclusive no que concerne às relações familiares. Assim, consideramos que não há como isolar o fenômeno ético, de magnitude constitucional, em relações jurídicas exclusivamente obrigacionais. Com efeito, os valores da dignidade humana, igualdade e solidariedade

estruturam o direito civil-constitucional, gerando reflexos na formulação dos princípios jurídicos familiares contemporâneos. Tais valores centrais dão ensejo a outros, tidos como de decorrência lógica, dentre os quais merecem destaque o afeto, a confiança, o respeito, a lealdade e a responsabilidade. Ademais, os valores da eticidade e da socialidade presentes no Código Civil de 2002 emprestam o seu conteúdo para os princípios regentes da família. Logo, tais valores devem orientar a complexidade de vínculos jurídicos familiares. De tudo isso, sustentados na hermenêutica constitucional, nos preceitos da nova legislação civil e em valores representativos dos anseios e expectativas da coletividade, concluímos que são princípios fundamentais do direito de família: a) princípio da dignidade da pessoa humana; b) princípio da igualdade das relações familiares e de seus membros; c) princípio do melhor interesse da criança e do adolescente; d) princípio da não-intervenção ou da liberdade; e) princípio da solidariedade familiar; f) princípio da afetividade; g) princípio da função social da família; h) princípio da responsabilidade patrimonial nas relações familiares; e, por fim, o que é objeto deste trabalho, o princípio da boa-fé objetiva e do respeito à confiança nas relações patrimoniais e existenciais da família. Novamente, vale ressaltar a importância da aplicação conjunta e da compreensão interligada de tais princípios, haja vista a clara conexão existente entre eles.

5. O princípio da boa-fé objetiva: uma visão sob a perspectiva do Código

Civil de 2002

A ética confere ao direito o substrato material necessário para a produção de normas jurídicas. Desta feita, os deveres éticos de lealdade e de boa-fé assumem a posição de paradigma para o direito no âmbito de regulação das condutas praticadas nas relações interpessoais. Nesse sentido, a boa-fé objetiva se caracteriza por ser uma regra de conduta, um dever das partes em se pautar pela honestidade, lealdade e cooperação em suas relações jurídicas. Por meio da boa-fé objetiva fixa-se um padrão objetivo de conduta baseado no homem médio, diligente e bom pai de família. Logo, a boa-fé objetiva é um princípio que identifica um padrão de comportamento esperado das partes e exige que elas se portem, na relação jurídica, de forma leal, harmônica, equilibrada e sem que haja qualquer abuso no exercício de faculdades jurídicas. Trata-se, em suma, de uma atuação refletida, representada pelo respeito aos interesses legítimos e às expectativas

razoáveis dos demais membros da relação jurídica estabelecida. Diante disso, observa-se que o princípio jurídico da boa-fé objetiva é fonte autônoma de direitos e obrigações. A relação jurídica é permeada de diversos compromissos implicita e automaticamente assumidos em decorrência da obrigatoriedade de observância da boa-fé objetiva.

Por outro lado, a boa-fé objetiva, como cláusula geral, possui a característica peculiar de permitir ao juiz o preenchimento do seu conteúdo com os valores indicados para aquele caso concreto. Dessa forma, o sistema jurídico torna-se mais flexível, permitindo uma maior atividade criadora do juiz. Dizemos, por isso, que o direito assume uma feição mais concretizada, ampliando a significação puramente abstrata e formal trazida pela lei. A partir dessa conclusão, atesta-se o quão relevante é o papel da jurisprudência na construção de modelos de comportamentos pautados na cláusula geral da boa fé objetiva. Em verdade, a boa-fé objetiva, além de cláusula geral expressamente prevista para os contratos no art. 422 do Código Civil de 2002, é também princípio geral, devendo ser posicionada como uma regra jurídica que norteia o juiz na interpretação do ato, negócio, na aplicação da norma ao caso concreto e no estabelecimento do conteúdo de todas as relações jurídicas. Diante da amplitude e da flexibilidade dos reflexos trazidos pelo princípio da boa-fé objetiva, é impossível identificar taxativamente quais deveres são impostos às partes, devendo tal definição decorrer da situação concreta e dos interesses envolvidos naquele caso específico. De fato, tomando por base a doutrina germânica, reconhecemos na boa-fé objetiva a função interpretativa, a função integrativa de criação de deveres anexos e a função restritiva do exercício abusivo de direitos.

6. A aplicabilidade do princípio da boa-fé objetiva no direito de família

Em que pese as suas devidas limitações, identificamos a incidência da autonomia privada nos vínculos jurídicos oriundos do direito de família, devendo-se ressaltar, contudo, a idéia da boa-fé objetiva como restrição essencial no exercício dos direitos subjetivos. Ao delinearmos os contornos dogmáticos da boa-fé objetiva nas relações familiares, a definimos como um princípio geral de colaboração e lealdade recíproca entre os sujeitos, que se traduz por meio dos deveres concretos de cooperação mútua e recíproca, de lealdade, de cuidado e de preservação das expectativas geradas. Tendo como ponto de partida a natureza afetiva e personalíssima das relações formadas no ambiente familiar, é fundamental, em nome da boa-fé objetiva, a tutela jurídica da confiança e a preservação das expectativas produzidas pelas partes.

Ademais, a proibição do comportamento contraditório exige que cada um dos sujeitos da relação jurídica não contrarie os próprios atos anteriormente praticados, violando as expectativas despertadas no outro e causando-lhe prejuízos. No direito de família, tal proibição resume-se no dever de manutenção do comportamento leal e cooperativo, de acordo com as promessas e probabilidades projetadas, evitando-se, com isso, o exercício

abusivo de direitos. Distanciando-se da boa-fé objetiva, a boa-fé subjetiva expressa um estado psicológico do sujeito em uma relação jurídica, vinculando-se à noção de erro ou falsa percepção da realidade. No direito de família, podemos destacar a hipótese do casamento putativo, em que os cônjuges ou pelo menos um dos cônjuges, desconhecendo a causa de nulidade ou anulabilidade, reputa o ato como válido. Além disso, a materialização da boa-fé objetiva impõe uma articulação coordenada com diversas regras e institutos jurídicos, com vistas a produzir efeitos que estejam em harmonia com os fins delineados em valores e princípios gerais. Logo, nos posicionamos no sentido de concretizar a boa-fé objetiva no direito de família por meio da aplicação conjunta de regras jurídicas de outros institutos e ramos do direito, dos quais podemos destacar a vedação ao enriquecimento ilícito ou sem causa, a responsabilidade civil, a mora, a resolução contratual, a aplicação de multa para as obrigações de fazer e não

fazer, o abuso de direito, dentre outros que se fizerem necessários. Neste cenário, feita a análise de algumas situações conflituosas provenientes do universo familiar, verificamos que em muitas decisões jurisprudenciais a solução para se preservar os deveres de probidade, lealdade e de colaboração intersubjetiva se dá via invocação do princípio da proibição do enriquecimento ilícito ou sem causa.

De outra parte, com base no novo modelo jurídico familiar, consolidado na solidariedade e na afetividade, vislumbramos que o rompimento de deveres inerentes aos vínculos familiares pode ser enquadrado como ilícito civil a ser indenizado. Portanto, a boa-fé objetiva pode ser efetivada nas relações familiares por meio da responsabilidade civil, tendo por pressuposto o ato ilícito, o qual, in casu, é identificado por uma ação ou omissão de um dos membros do grupo familiar que causa no outro um dano ao seu patrimônio, ou, indo mais além, à sua personalidade e dignidade.

É certo, ainda, que sob o pálio da boa-fé objetiva, promessas não cumpridas e legítimas esperanças frustradas, também nas relações familiares, geram sofrimento, tristeza, vexame e humilhação, que dão ensejo ao dano moral indenizável e à devida reparação patrimonial. Assim, a boa-fé objetiva transforma os deveres morais de lealdade, de respeito, de colaboração e de preservação da confiança em deveres jurídicos, de forma

que o seu descumprimento faz nascer a responsabilidade civil. Nota-se, por conseguinte, que estes deveres jurídicos devem ser encarados objetivamente, como uma postura concreta juridicamente exigível, podendo, no mais das vezes, não coincidir com o aspecto subjetivo interno, relacionado a sentimentos ou emoções, seara na qual o direito não pode interferir. Assim, não há como exigir que o sujeito ame ou respeite, em seu foro íntimo, o outro sujeito com quem mantenha algum vínculo de origem familiar. É certa, todavia, a possibilidade do direito exigir a exteriorização de um comportamento familiar que seja leal, respeitoso e contributivo para o desenvolvimento pessoal dos demais membros da família. Em linhas gerais, tanto nas relações patrimoniais de família quanto nas relações existenciais, a boa-fé objetiva tende a manter um ambiente familiar privilegiado para a promoção da dignidade de seus membros.

7. A boa-fé objetiva nas relações patrimoniais de família

Analisando alguns efeitos concretos da boa-fé objetiva nas relações patrimoniais de família, firmamos o nosso entendimento de que a situação de extrema sujeição patrimonial de um dos cônjuges em relação ao outro, estabelecida no pacto antenupcial, pode vir a representar uma violação ao princípio jurídico da boa-fé objetiva. Por outro lado, a boa-fé objetiva também estabelece que na alteração do regime de bens do casamento haja recíproca retidão e honestidade entre os cônjuges, devendo-se ressalvar, igualmente, os legítimos interesses de terceiros.

Podemos dizer, ainda, que embora não seja possível obrigar os cônjuges a manterem entre si laços de afetividade, exige-se, com base na boa-fé objetiva, que estes ajam de forma leal na dissolução do vínculo e na partilha de bens. O que se constata, também, é ser o contrato de convivência um ato jurídico movido pela autonomia privada e, como tal, natural a incidência do princípio geral da boa-fé objetiva em todos os seus aspectos. Dentre os vários desdobramentos possíveis da aplicação da boa-fé objetiva no contrato de convivência, podemos concluir que a retroatividade dos efeitos produzidos no ajuste que estabelece o regime da separação de bens pode contrariar a boa-fé objetiva, em razão de desconsiderar o esforço comum realizado pelos conviventes para a aquisição dos bens adquiridos anteriormente ao pacto, gerando, assim, um enriquecimento indevido de um deles.

8. A incidência da boa-fé objetiva em algumas questões controvertidas do

instituto dos alimentos

Em um primeiro momento, nas obrigações alimentares, a boa-fé objetiva faz com que haja a proibição do enriquecimento indevido daquele que aufere rendimentos de outrem, sem que haja a real necessidade para tanto, uma vez que possui condições de prover a sua própria subsistência. Por seu turno, a admissibilidade da renúncia dos alimentos livremente declarada pelo cônjuge ou convivente no ato de dissolução preserva o valor jurídico da vontade manifestada, garantindo, por conseqüência, uma situação de segurança para as partes, condizente com os parâmetros do princípio da boa-fé objetiva. Por fim, paralelamente à regra da irrepetibilidade dos alimentos, devemos considerar que o crédito indevido da pensão alimentícia, quando se mostrar injustificado e desleal, deve ser restituído em prol da tutela concreta do princípio da boa-fé objetiva.

9. A boa-fé objetiva nas relações existenciais de família: a tutela jurídica

da afetividade

No plano das relações existenciais de família, a boa-fé objetiva faz com o ambiente familiar seja tomado por obrigações fundadas na cooperação e na lealdade, dando espaço para a materialização do valor jurídico da afetividade. Por essa razão, sobre a discussão da culpa na separação judicial, quando esta é movida simplesmente pela ausência de vontade em permanecer casado, asseveramos que a obrigatoriedade de se encontrar um culpado impõe um espírito de rivalidade e de vingança que não se coaduna com o princípio da boa-fé objetiva.

Em contrapartida, a boa-fé objetiva na paternidade socioafetiva deve atuar de forma a impedir que seja contrariada a relação de afeto cultivada por longo período, preservando-se as expectativas produzidas em decorrência do vínculo.

Ademais, o descaso, o desinteresse, a irresponsabilidade e o abandono afetivo dos pais em relação aos filhos menores nos levam a inferir que há um descumprimento dos deveres impostos pela boa-fé objetiva em razão do exercício do poder familiar. Logo, na relação paterno-filial, a boa-fé objetiva, sob o enfoque da afetividade, estabelece uma atuação positiva e responsável, visando à preservação do melhor interesse da criança e do adolescente. No tocante ao direito de visitas, chegamos à conclusão de que são impostas a ambos os pais (guardião e visitante) algumas obrigações de fazer e não fazer em respeito ao valor ético preconizado pelo princípio jurídico da boa-fé objetiva.

10. Conclusão geral da dissertação

Em suma, urge dizer que diante do panorama conflituoso da sociedade atual, que se reflete na atmosfera familiar, notadamente marcada por rivalidades, litígios, desencontros e rompimentos afetivos, não resta, para nós, qualquer dúvida quanto à necessidade de se repensar o direito de família sob a ótica da boa-fé objetiva.

O ideal de construção de uma sociedade efetivamente livre, justa e solidária só será possível se a família, como célula social, estruturar-se em bases sólidas de lealdade, do respeito, da colaboração mútua entre os membros do grupo familiar, tudo isso aliado à priorização dos laços afetivos, que fazem da família um ambiente fundamentalmente confiável e seguro. Assim sendo, há que se ressaltar a importância da prática jurídica e da

atividade jurisdicional na construção deste novo modelo familiar, deixando de lado o tradicional modo de ver os sujeitos das relações familiares como entes abstratos e impossíveis de serem controlados. Logo, os sujeitos devem ser analisados concretamente, de perto, tornando-se possível um controle interno na qualidade dos atos por eles praticados. Com esse pensar, as relações familiares afastam-se do plano meramente formal, devendo o direito ser instrumento efetivo para a interferência direta nos comportamentos desempenhados. É, pois, exatamente neste contexto que o princípio da boa-fé objetiva torna-se mecanismo fundamental para garantir um padrão de conduta familiar que seja compatível com os valores e princípios constitucionais.

1 A dissertação foi integralmente publicada pela editora Juruá, no ano de 2009, com o título

Direito de Família e o Princípio da Boa-fé Objetiva”.

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