Dualismo e planejamento tributário

Posted in Artigos em Português, Geral, Mário Malato by vmladvogados on 13/11/2009

Por – Mario Malato – Fonte: Blog VML Advogados

Coube a René Descartes estabelecer a doutrina dualista no campo da filosofia, e foi Christian von Wolff quem primeiro utilizou o conceito em sua concepção moderna.

Dualismo é o sistema filosófico ou doutrina que admite, como explicação primeira do mundo e da vida, a existência de dois princípios, de duas substâncias ou duas realidades irredutíveis entre si, inconciliáveis, incapazes de síntese final ou de recíproca subordinação.

Fisco e Contribuinte são duas realidades, irredutíveis entre si, inconciliáveis, incapazes de síntese final ou de recíproca subordinação. Uma verdadeira referência do dualismo.
Sabiamente, foi este o nome que Rui Barbosa Nogueira deu à sua revista especializada em assuntos tributários, infelizmente hoje extinta: Fisco e Contribuinte.

Este dualismo se manifesta quando um, o Fisco, estabelece suas normas interpretativas das leis, sempre favorecendo o Erário, e outro, o Contribuinte, procurando as brechas nestas normas, para aliviar seu ônus, ambos procurando se pautar pelas leis que, muitas vezes, não prevêem, explicitamente, certas situações que acabam carecendo de de uma regulamentação precisa e objetiva.

É neste contexto de dualismo que o planejamento tributário se torna um importante instrumento para alcançar o objetivo de arrecadar mais, quando por parte do Fisco, ou pagar menos, quando por parte do Contribuinte. Ambos procurando a interpretação mais favorável da lei.
Estamos, evidentemente, falando de planejamento tributário e não de sonegação. O planejamento tributário é uma prática legal, adulta e inteligente; a sonegação, em vez, além de ser uma prática ilegal, é pueril, como a de uma criança, ao mentir a seus pais.

Vamos dar um exemplo deste dualismo, lembrando uma disputa que está acontecendo entre Fisco e Contribuinte.

A lei diz que os lucros auferidos pela subsidiária de uma empresa brasileira no exterior são tributáveis apenas por ocasião de sua distribuição aos sócios, fazendo, assim, uma nítida distinção, para efeito de tributação, entre os lucros auferidos pela controladora, no Brasil, e aqueles auferidos pela subsidiária, no exterior. Em muitos casos, porém, esta seria uma brecha para a prática do planejamento tributário, fazendo com que o lucro que iria ser auferido, e taxado, no Brasil, viesse a ser auferido pela subsidiária.

O Fisco, no interesse do Erário, entendeu que estes lucros deveriam ser considerados distribuídos, tão logo eles fossem apurados no balanço da controlada,. O Contribuinte, ao contrário, atendo-se ao puro e claro texto da lei, entendeu que distribuição é a efetiva – e não suposta – disponibilização econômica e jurídica destes lucros. Por conta disso: inúmeras atuações, formando inúmeros processos, que aguardam sentença nas mais altas instâncias judiciais.

O Fisco leva em conta que, tratando-se de uma subsidiária, a decisão da distribuição cabe à empresa controladora, a qual pode optar por distribuí-los, ou não, de acordo com suas conveniências, de forma a elidir o pagamento do imposto de renda sobre tais lucros.

Mas, com que dinheiro pagar imposto sobre o lucro da controlada, enquanto este lucro não for efetivamente distribuído? O imposto sobre o lucro, afinal, é uma parte deste mesmo lucro que é destinada ao Erário.

Alternativamente à distribuição, deve-se considerar que a controladora poderia ter a disponibilidade financeira dos lucros da subsidiária, por exemplo, através de um empréstimo que a primeira tomaria da segunda, postergando indefinidamente o pagamento do imposto sobre o lucro, por este não ter sido distribuído.

Em nosso regime jurídico, a distribuição dos lucros da subsidiária não pode ser dada por acontecida apenas por inferência. Esta distribuição é um fato jurídico que acontece, ou não, com todas as implicações de direito, inclusive tributárias. Por outro lado, sendo a distribuição um arbítrio do controlador, é natural que ele pondere o impacto do pagamento do imposto, dentro de sua estratégia financeira, antes de decidir por tal distribuição.

Se o fisco acha que a distribuição de lucros acontece no momento do fechamento do balanço da subsidiária, esta é apenas sua visão, parcial e tendenciosa, do problema.

Poderíamos discorrer extensamente sustentando cada uma das posições, do Fisco e do Contribuinte, mas o aludido dualismo se manifesta irremediavelmente, através da irredutibilidade, a irreconciliabilidade, a incapacidade de uma síntese final.

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