Abusos na desconsideração da personalidade jurídica

Posted in Alexandre L. Ribeiro do Valle, Artigos em Português by vmladvogados on 15/10/2009

Por – Alexandre L. Ribeiro do Valle – Fonte: Blog VML Advogados

Há pouco mais de um ano, tramita pela Camara dos Deputados, projeto de lei número 3.401, que visa disciplinar os procedimentos judiciais para desconsideração da Pessoa Jurídica.

A teoria da desconsideração da personalidade jurídica, positivada no direito pátrio, no artigo 50 do Código Civil e em leis especiais como o Código de Defesa do Consumidor, surgiu da necessidade de se evitar que a pessoa jurídica fosse utilizada com desvio de sua finalidade, em prejuízo de terceiros ou em violação a lei. No entanto, o mau uso deste instituto vêm se tornando prática corrente em nossos tribunais, transformando em regra a exceção e colocando em risco a segurança jurídica, por tornar despicienda as normas legais que expressamente dotam de personalidade própria os entes privados taxativamente descritos no artigo 44 do Código Civil, dentre os quais as sociedades empresárias.

Com o abuso do poder decisório do abarrotado judiciário brasileiro, a possibilidade de limitação de responsabilidade concedida a determinados tipos societários resta prejudicada, com a extensão dos efeitos da desconsideração a sócios, administradores e procuradores destas sociedades, sem o necessário amparo legal.
Neste sentido, o que se observa de decisões judiciais recentes é um completo abuso do instituto, posto que em muitos casos a mera constatação de insuficiência de bens para o pagamento de débitos sociais tem servido como critério absoluto para a desconsideração da pessoa jurídica sem que sequer seja necessária a comprovação de mau uso do “véu corporativo” através da prática de atos fraudulentos, de má-fé ou que constituam confusão patrimonial da empresa com seus sócios e administradores. Tal abuso é freqüentemente sustentado através de uma interpretação equivocada do disposto no artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor que dispõe que: “O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

A Infeliz expressão má administração tem servido como fundamento também para a desconsideração, como se qualquer insucesso empresarial fosse fruto de má administração, sem considerar fatores externos que muitas vezes determinam a sorte de negócios mesmo bem administrados.
O parágrafo quinto do mesmo artigo determina que “poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.” A interpretação literal e, por conseguinte, equivocada do parágrafo quinto deste artigo conduz ainda a uma falsa idéia de que sempre que experimentado um prejuízo por um consumidor, estaria o magistrado autorizado a aplicar a teoria da desconsideração, mesmo quando não comprovado nos autos do processo que a personalidade jurídica foi utilizada como um obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores, através de abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, prática de ato ilícito ou em violação dos estatutos ou contrato social” dos quais resultem a falência, insolvência ou encerramento da pessoa jurídica.
Não obstante o fato de que doutrina e jurisprudência tenham como pacífico o entendimento de que, em regra, a fraude não se presume, tem se tornado cada vez mais comum a penhora de bens particulares dos sócios como forma de constrição judicial, sem que antes se apure de forma concreta o abuso da personalidade jurídica por parte do sócio.
A transferência de bens pessoais do sócio para a sociedade é enxergada pelos magistrados nacionais como motivo inconteste para a desconsideração da personalidade jurídica, presumindo se desta forma a fraude e relevando a segundo plano a ação pauliana e os procedimentos previstos no Código de Processo Civil para fraudes a execução.

Ademais, a presunção da fraude implica em tornar desnecessária a apuração da responsabilidade dos sócios aos atos imputados e inverte, sem qualquer suporte legal, o ônus da prova, que, como regra geral, deveria incumbir ao autor da ação.   Fato é que respeitadas as exceções previstas expressamente em lei, ao juiz só é dado o direito de utilizar a teoria da desconsideração da pessoa jurídica quando o autor apresentar provas cabais do mau uso da pessoa jurídica.  Neste sentido, o projeto em questão tem o mérito de sanar esta falha processual tão comumente difundidas no nosso judiciário, ao apresentar mecanismos próprios para o procedimento de desconsideração da personalidade jurídica.  Idealmente,  a desconsideração da personalidade jurídica deveria ser objeto de processo de conhecimento específico, ponto em que o projeto de lei, ora em tramitação, falha ao ignorar.   É inadmissível, em um Estado de direito, que ao juiz seja dado poderes de, por simples despacho nos autos de determinado processo, mesmo sem requerimento da parte, atingir bens de sócios, administradores ou procuradores da sociedade, em completa afronta ao princípio do devido processo legal e em desrespeito ao disposto no artigo 50 do Código Civil, que prevê, expressamente, a necessidade de prévio “requerimento da parte, ou do ministério público, quando lhe couber intervir”. Neste sentido, o rojeto de lei traz em seu artigo quarto dispositivo essencial para correta aplicação dos procedimentos de desconsideração da personalidade jurídica, ao vedar peremptoriamente que a desconsideração seja decretada de ofício.  A aplicação do instituto por analogia ou interpretação extensiva também restam vedadas e o projeto, nestes pontos, merece aplausos.
Outro aspecto importante a se destacar é que o artigo sexto deixa evidente que  os efeitos da decretação de desconsideração da personalidade jurídica não atingirão os bens particulares de membro, instituidor, sócio ou administrador que não tenha praticado ato abusivo da personalidade em detrimento dos credores da pessoa jurídica e em proveito próprio, acabando assim com a farra da perseguição ao “deep pocket”.
A limitação da responsabilidade dos sócios constitui princípio basilar de muitos tipos societário previstos em lei e criados justamente a partir da necessidade de se fomentar a atividade empresarial, garantindo ao indivíduo a possibilidade de destacar parte de seu patrimônio para o desenvolvimento de negócios.  Aplicar a teoria da desconsideração de forma absoluta é negar a própria existência da pessoa jurídica e desestimular novos negócios.

Enquanto o projeto de lei tramita e nosso judiciário permanece com a visão míope de que todo negócio mal sucedido é fruto de má administração e, portanto, devem ser penalizados aqueles que se aventuraram no meio empresarial, resta aos investidores procurar mecanismos legais que permitam blindar o patrimônio particular, de tal forma, a permitir que a responsabilidade limitada seja respeitada, tal como previsto em lei

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