AUTONOMIA DA VONTADE, AUTONOMIA PRIVADA E LIVRE INICIATIVA: UMA VISÃO SOB A ÓTICA DO CÓDIGO CIVIL DE 2002

Posted in Artigos em Português, Fernanda P. do Amaral Gurgel, Geral by vmladvogados on 17/02/2011

Publicado na Revista da Faculdade de Direito Padre Anchieta – Ano V – n. 9 – Novembro/2004 – Autonomia da vontade, autonomia privada e livre iniciativa: uma visão sob a ótica do Código Civil de 2002.

SUMÁRIO:

1.Introdução

2. Concepção filosófica da liberdade

3. A Autonomia Privada como um dos princípios informadores do sistema jurídico de Direito Privado

4. Evolução histórica da concepção de Autonomia Privada e Autonomia da Vontade e o perfil histórico atual

5. Autonomia da Vontade, Autonomia Privada e Livre Iniciativa: seus significados distintos

5.1. Autonomia da Vontade

5.2. Autonomia Privada

5.3. Livre Iniciativa

6. Liberdade Contratual

7. A Autonomia Privada aliada aos novos valores do Código Civil de 2002

8. Conclusão

Referências bibliográficas

1. INTRODUÇÃO

Têm-se, com o presente trabalho, o objetivo de mostrar o conteúdo e a abrangência dos princípios da autonomia privada, da autonomia da vontade e da livre iniciativa, buscando-se, para tanto, suas perspectivas no atual sistema jurídico brasileiro, e, principalmente, sua concepção nesta nova etapa de reconstrução do Direito Privado. Desta feita, primeiramente se faz necessária uma breve análise filosófica do conceito de liberdade, vez que se trata de valor inspirador para o tema ora proposto. Sob a ótica jurídica propriamente dita, vale analisar os princípios informadores do sistema jurídico de Direito Privado, ressaltando, desde já, que a autonomia privada constitui um destes princípios basilares, estando atrelada ao valor máximo da Ciência Jurídica, qual seja, a dignidade da pessoa humana. Por seu turno, o estudo da evolução do significado da autonomia privada nos sistemas jurídicos que se formaram ao longo da história, nos auxiliará na

compreensão da dogmática atual, notadamente na renovação legislativa trazida pelo Código Civil de 2002. É certa, ain da, a diferenciação existente entre os termos autonomia da vontade, autonomia privada e livre iniciativa, de forma que a caracterização e aplicação de cada um deles compreenderão análise e discussão de grande relevância.

Posteriormente, abordar-se-á a manifestação da autonomia privada nos atos jurídicos em geral, inclusive dentro da amplitude dos negócios jurídicos, quando então, falaremos da liberdade contratual. Nesse contexto, como adiante se mostrará, o negócio jurídico assume a feição de fonte do direito, sendo consideradas as disposições oriundas da autonomia privada, como verdadeiras normas jurídicas, criadoras de direitos e

obrigações. Por fim, o perfil político-ideológico do Código Civil de 2002 impõe nos atermos

à questão da heteronomia da vontade, acompanhando, neste passo, as diretrizes da socialidade e da eticidade sustentadas por MIGUEL REALE. Desse modo, a autonomia privada deve ser vista em consonância aos novos valores inseridos no Código vigente: função social da propriedade, função social do contrato e boa fé objetiva.

Parece-nos , portanto, que todos estes aspectos compreendem uma tentativa de análise da construção de um novo modelo jurídico, este tendente a se compatibilizar com o atual momento histórico, econômico e social brasileiro.

2. CONCEPÇÃO FILOSÓFICA DA LIBERDADE

Antes de adentrarmos mais profundamente no aspecto jurídico da autonomia da vontade, da autonomia privada e da livre iniciativa, merecem destaque breves considerações a respeito da concepção filosófica da liberdade. No período aristotélico, se dizia que a liberdade é o poder de autodeterminação. Mais tarde, Kant utiliza a expressão autonomia da vontade, se referindo à liberdade como o poder de dar-se leis e de agir de acordo com

elas.1 Inspirada na concepção tomista, a liberdade está atrelada ao conceito de pessoa. Nas lições de WALTER MORAES, os bens que em Direito se qualificam como de personalidade são partes integrantes do homem in natura.2 Assim, pessoa é um ser com características precisas: inteligente e livre, ou seja, dono do seu próprio ser.3 Podemos dizer, por conseguinte, que o homem, por natureza, é um ser livre e racional. A liberdade e a consciência são atributo s fundamentais da pessoa humana, através dos quais, o homem se torna capaz de escolher suas atividades e avaliar as conseqüências de

seus atos. Buscando a definição de liberdade, JACY DE SOUZA MENDONÇA diz que a

liberdade é capacidade, força, energia para poder eleger, dentre a multiplicidade dos bens disponíveis, aquele que, segundo a visão, certa ou errada, se ajusta à fome de ser que está no ato volitivo.4 Sob a perspectiva axiológica, vemos que o homem possui a capacidade de apreciar os valores, sejam eles econômicos, éticos, utilitários ou religiosos e, partindo deles, autodeterminar-se. Sendo assim, a liberdade é um valor da natureza humana e através dela, se torna possível a definição por outros valores. Por outro lado, vemos que a necessidade social e o bem comum exigem que a liberdade não adquira um significado ilimitado e irrestrito, de forma a possibilitar a convivência e a pacificação social. Nessa ótica, a liberdade deve se compatibilizar às exigências do bem comum,

o que, nas palavras de JOAO XXIII, representa o conjunto de todas as condições de vida social que consintam e favoreçam o desenvolvimento integral da personalidade humana.5

Em linhas gerais, trata-se da coexistência harmônica das liberdades individuais, o que faz com que o Estado, através de suas atividades, desempenhe um papel limitador e regulador, sem, contudo, deixar de respeitar e privilegiar a pura manifestação da vontade como forma de concretização da liberdade.

3. A AUTONOMIA PRIVADA COMO UM DOS PRINCÍPIOS INFORMADORES

DO SISTEMA JURÍDICO DE DIREITO PRIVADO

Os princípios gerais do Direito Privado são inspirados em princípios fundamentais do Direito, os quais, nas palavras de TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR., represe ntam uma reminiscência do Direito Natural como fonte.6 Sem dúvida, o sistema jurídico de Direito Privado tem por pressuposto a existência de direitos fundamentais inerentes à natureza humana, integrantes de princípios basilares e estruturais da Ciência do Direito.7 Falar-se, contudo, em princípios significa, outrossim, falar em valores. Os valores, tais quais a dignidade da pessoa humana e a liberdade, norteiam a formulação dos princípios. Nesse sentido, GIORGIO OPPO diz que os valores funcionam como idealidade civis que inspiram a ordem jurídica e os princípios são a assunção em forma de preceitos desses valores.8 Devemos, pois, sustentados nos ensinamentos de ROSA MARIA DE ANDRADE

NERY, dizer que são princípios de Direito Privado: princípio da dignidade da pessoa humana, princípio da boa-fé objetiva, princípio da imputação civil dos danos e, por fim, o que constitui objeto do presente trabalho, princípio da autonomia privada. 9 No que concerne ao princípio da dignidade da pessoa humana, ensina, ainda, a ilustre autora, que “ele é a razão de ser do Direito, seu fundamento axiológico, sendo a vida e a liberdade suas expressões mais extraordinárias. Em sendo a ssim, o sistema jurídico de Direito privado encontra seu substrato na dignidade da pessoa humana, fazendo com que o homem seja reconhecido como sujeito de direito”.10Distanciando-se do direito romano, em que só se considerava o homem como sujeito de direitos quando fosse livre, cidadão romano e independente do poder familiar, o sistema jurídico atual (art. 1º do Código Civil de 2002) considera que toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil,sendo, portanto, sujeito de direito. A partir desta visão, ser sujeito de direito significa ser titular de direitos, considerando-se o respeito e a preservação da dignidade da pessoa humana o maior e mais absoluto de todos eles. Ou seja, a dignidade da pessoahumana é o conjunto de condições necessárias para a preservação e desenvolvimento da personalidade humana, e todos os demais princípios de Direito Privado são decorrências deste princípio fundamental e supremo. É, portanto, a dignidade da pessoa humana valor e princípio basilar de toda a Ciência Jurídica, representando, ainda, nos termos do art. 1º, inciso III, da Constituição Federal de 1988, um dos fundamentos da República Federativado Brasil. De outra parte, um segundo princípio de Direito Privado é o princípio da boa-fé objetiva. Antes de mais, importa fazermos uma breve diferenciação entre a boa-fé objetiva e a boa-fé subjetiva. Segundo JUDITH MARTINS-COSTA, a boa-fé subjetiva tem o sentido de uma condição psicológica que normalmente se concretiza no convencimento do próprio direito, ou na ignorância de se estar lesando direito alheio. Por outro lado, a boa-fé objetiva deve ser entendida como regra de conduta fundada na honestidade, na retidão e na lealdade. 11 Nascida no direito romano, a boa-fé objetiva foi inserida no Código Civil de 2002 no art. 113: “Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”. Com efeito, a boa-fé objetiva, enquanto padrão de conduta, assume três distintas funções, quais sejam, a de cânone hermenêutico-integrativo do contrato, a de norma de criação de deveres jurídicos e a de norma de limitação ao exercício de direitos subjetivos. 12 Posteriormente, baseado na noção de responsabilidade do sujeito de direitos e de penalidade às condutas humanas lesivas, tem-se o princípio da imputação civil dos danos, através do qual, surge o dever de indenizar pelos danos causados aos bens ou direitos de outrem. Nessa órbita, distanciando-se do sistema de vingança pessoal e privada predominante nas antigas civilizações, o atual sistema jurídico privado se fundamenta na responsabilidade civil dos danos. Assim, o ordenamento jurídico confere àquele que foi lesado, o direito de ser ressarcido pelos danos que lhe foram causados, estabelecendo, de outra parte, o dever de indenizar, imputável a o causador do dano através de seu patrimônio. Por fim, à luz dos valores de liberdade e de dignidade da pessoa humana, destacamos a autonomia privada como o último dos princípios de Direito Privado.13 Por ora, válido mencionar que a autonomia privada é princípio específico do Direito Privado, o que se mostrará adiante, quando tratarmos da diferenciação existente o referido princípio e os princípios da autonomia da vontade e da livre iniciativa.14 Etimologicamente, autonomia é o poder de estabelecer a sua própria lei. Sob o prisma jurídico, a autonomia privada consiste em um poder de autoregulamentação de interesses privados. A liberdade dos sujeitos de direito, refletida na esfera do Direito Privado, confere a eles, um poder de disciplinar as relações jurídicas em que figuram como titulares. Ensina ANA PRATA que a autonomia privada traduz-se, pois, no poder reconhecido pela ordem jurídica ao homem, prévia e necessariamente qualificado como sujeito jurídico, de juridicizar a sua atividade (designadamente, a sua atividade econômica), realizando livremente negócios jurídicos e determinando os respectivos efeitos.15 Para FRANCISCO AMARAL, a autonomia privada é o poder que os particulares têm de regular, pelo exercício de sua própria vontade, as relações de que participam, estabelecendo-lhes o conteúdo e a respectiva disciplina jurídica.16 Veja-se, pois, que a autonomia privada adquire o status de poder jurídico dos

particulares. Em outras palavras, o poder de estabelecer normas jurídicas individuais reguladoras da atividade privada, cujo exercício tem por finalidade a consecução de fins particulares. Corroborando com este entendimento, LUIGI FERRI afirma que a autonomia

privada, quando se concretiza em negócios particulares, é um poder concedido ao indivíduo para a consecução de fins privados.17 Ademais, tratando-se de um poder jurídico particular, a autonomia privada, conduz à liberdade dos particulares criarem, extinguirem e modificarem direitos. Ou seja, o poder de auto-regulamentação particular leva, outrossim, ao poder de definição dos efeitos e conseqüências jurídicas dos atos praticados. Estabelece-se, por sua vez, um duplo significado de autonomia privada. De um lado, assume um significado positivo, vez que se concretiza através da atuação particular. De outro, a autonomia privada adquire um significado negativo, tendo em vista que se reflete na impossibilidade de outros particulares ou do Estado, em intervir ou regular relações jurídicas privadas, salvo nos casos em que a necessidade social, expressamente prevista em normas cogentes, assim o autorize. A par disso, não se deve considerar a autonomia privada como princípio irrestrito e ilimitado, uma vez que a própria convivência social impõe aos indivíduos restrições a este poder jurídico. Sendo tais limitações um pressuposto para a garantia do bem comum e da paz social, cabe ao direito a função de corrigir e equilibrar o poder jurídico da autonomia privada, na tentativa de compatibilizar interesses econômicos e sociais conflitantes. Nesse sent ido, a autonomia privada, em sua concepção moderna, assume o caráter de poder reconhecido pelo ordenamento jurídico aos particulares, nos limites traçados pela ordem jurídica. Tais limites consubstanciam-se na predominância de determinadas regras jurídicas imperativas em relação à vontade manifestada, bem como, na impossibilidade do poder privado regular certas matérias ou relações, consideradas, por sua natureza, de interesse

público. Em suma, a manifestação da vontade individual deixa de ser vista como uma realidade intangível em razão da agregação de novos valores ao sistema jurídico de Direito Privado, os quais emergem dos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal, em especial a preservação da dignidade da pessoa humana, e de novas normas jurídicas inseridas na legislação civil vigente.

4. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA CONCEPÇÃO DE AUTONOMIA PRIVADA E

AUTONOMIA DA VONTADE E O PERFIL HISTÓRICO ATUAL

A concepção do princípio da autonomia privada sofreu, ao longo da história, uma significativa evolução, de forma que uma síntese acerca das etapas desta transformação nos auxiliará para a compreensão do significado atual deste princípio no nosso sistema jurídico. Observe-se, contudo, que a concepção de autonomia privada é reflexo, em suas origens, da própria concepção de contrato, tendo em vista que este instituto jurídico representa a maior e mais complexa manifestação da liberdade privada individual. Ademais, não obstante se tratar de conceitos com abrangências distintas, como se analisará no presente trabalho, a autonomia privada e a autonomia da vontade são formas de manifestação da vontade, e, por isso, possuem identificações na evolução histórica de suas acepções. No direito romano temos a lex privata como primeira forma de manifestação do “ius civile”. A lex era uma declaração solene com valor de norma jurídica,

baseada em um acordo entre declarante e destinatário. Denota-se, deste período, um extremado apego ao aspecto formal da manifestação da vontade.18 O cristianismo, ao colocar o homem no centro das reflexões de ordem religiosa, filosófica e social, vem, através do Direito Canônico, a consagrar a declaração da vontade como fonte de obrigações jurídicas. Assim, para os canonistas, a palavra dada conscientemente criava uma obrigação de caráter moral e jurídico para o indivíduo.19 Da fase do direito canônico deriva, outrossim, a teoria dos vícios do consentimento, uma vez que a vontade manifestada, isenta de vícios, ensejava a proteção divina da obrigatoriedade dos contratos. Ou seja, somente a vontade puramente declarada continha uma força vinculante defendida p elos cânones da igreja católica. Com a escola de direito natural, a idéia da origem divina do direito substitui-se pela das liberdades naturais, que se consideram fundamento e fim do direito. MIGUEL REALE nos ensina que à luz do Direito Natural, especialmente devido às idéias de Kant, a pessoa humana tornou-se um ente de razão, uma fonte fundamental do direito, pois, é através de seu agir, de sua vontade, que a expressão jurídica se realiza.20 As idéias de Kant influenciaram sobremaneira a Alemanha à época da sistematização do direito. Tais idéias foram uma das bases da formação da Willenstheorie, fazendo com que a vontade interna, manifestada sem vícios,

fosse considerada a verdadeira fonte do contrato.21 A liberdade individual, sob a denominação de autonomia da vontade, revela seu ápice com a Revolução Francesa em 1789 e com a posterior fase de liberalismo econômico reinante nos séculos XVIII e XIX. A burguesia industrial encontra nos contratos uma forma de satisfazer os seus objetivos econômicos, na medida em que eles proporcionam a circulação de bens e serviços. Sob o dogm a da vontade livre, o capitalismo burguês fez assentar que o indivíduo é, na sociedade, um ser essencialmente livre, que somente pode se vincular e não pode sofrer nenhuma outra constrição senão aquelas que ele mesmo reconhece ou as que a ordem jurídica excepcionalmente, e de forma limitada e vaga, lhe assinala.22 Decorre daí, um período marcado pela mínima intervenção estatal nas relações particulares, não se concebendo, como regra quase absoluta, a imposição de deveres jurídicos aos sujeitos de direitos na sua esfera particular. Consagrado pelo Código de Napoleão (1804), o princípio da autonomia privada, entendido na sua acepção mais abrangente, passa a ser princípio informador do sistema jurídico de Direito Privado. Em conseqüência, efetivase o reconhecimento dos direitos subjetivos e garante-se ao contrato o status de norma jurídica disciplinadora de relações particulares, partindo de uma construção jurídica notadamente individualista e voluntarista, circunscrita ao princípio da força obrigatória dos contratos. Na mesma linha, o Código Civil alemão de 1896 (BGB), garante ao indivíduo o poder jurídi co da autonomia privada, conferindo-lhe uma ampla margem de liberdade, tanto na esfera do direito contratual, quanto no campo do direito de propriedade. Com efeito, sob esta ótica foi formulada a concepção clássica de contrato. O liberalismo econômico dos séculos passados nos trouxe a idéia do contrato como instrumento destinado à satisfação de interesses puramente individuais, que gera, por sua força normativa própria, um poder de vinculação quase absoluto. Essas características modelaram o conteúdo jurídico de legislações de vários países, inclusive o nosso Código Civil de 1916. O século XX foi marcado pela transformação do Estado Liberal em Estado Social. O liberalismo econômico, nitidamente individualista, gerou uma enorme crise social, fundada, essencialmente, na desigualdade econômica existente entre as classes. Após a primeira guerra mundial, e principalmente, com a Constituição de Weimar, surgem os chamados direitos sociais, como elemento identificador do Estado Social. Cria-se, desta forma, um novo modelo político-jurídico, baseado no dever do Estado em garantir a todos os seus cidadãos um mínimo de bens materiais e culturais, ou propiciando que eles possam obter pelo seu trabalho (direito ao trabalho, direitos dos trabalhadores, liberdade sindical, direito de greve, direito à saúde, direito à assistência social, limitações à propriedade, etc…).23 A partir de então, é notória a preocupação dos Estados em formular sistemas jurídicos constitucionais norteados não apenas pela igualdade formal (concepção de que todos os homens são iguais perante a lei), mas também, na igualdade material ou substancial (consubstanciada na efetiva igualdade entre os cidadãos e na imposição de deveres ao Estado no sentido de proporcionar mecanismos e instrumentos para o alcance desta igualdade). Em decorrência dos novos princípios e direitos constitucionais, na esfera contratual, o Estado passa a assumir uma posição intervencionista, protecionist a e reguladora, o que se dá principalmente através de normas que garantem a paridade entre as partes da relação jurídica e a preservação de condições mínimas de dignidade da pessoa humana, além de combater a má fé, o lucro desproporcional, e o aproveitamento da situação de desigualdade por uma das partes contratantes. Nesse contexto, o moderno Direito Privado, em consonância com as transformações históricas mundiais, se caracteriza pela adoção de alguns paradigmas: o Direito Privado como garantia de acesso a bens, o Direito Privado como limite ao poder e o Direito Privado como proteção do indivíduo.24 No que concerne à autonomia privada, o cenário jurídico atual nos mostra que normas imperativas permeiam a liberdade contratual das partes, em virtude do interesse público a que visam resguardar. 25 Nesta realidade, vislumbra-se a superação da tradicional dicotomia entre o Direito Público e o Direito Privado, existente desde o direito romano e evidenciada no período de codificação oitocentista, em que se colocavam como ramos distintos e separados da ciência jurídica. O que se denota, portanto, é a necessidade de se caracterizarem como ramos complementares do direito, c ujas normas jurídicas se interpenetram.26 Na visão de PIETRO PERLINGIERI, retorna-se às origens do direito civil como direito dos cidadãos, titulares de direitos frente ao Estado. Neste enfoque, não existe contraposição entre privado e público, na medida em que o próprio direito civil faz parte de um ordenamento unitário.27

5. AUTONOMIA DA VONTADE, AUTONOMIA PRIVADA E LIVRE

INICIATIVA: SEUS SIGNIFICADOS DISTINTOS.

A autonomia da vontade, a autonomia privada e a livre iniciativa são termos inspirados no valor jurídico da liberdade, refletido na manifestação da vontade individual e na possibilidade de escolha dentre várias alternativas possíveis. Entretanto, apesar de muitos autores não atentarem para a diferenciação existente entre estas expressões, é possível identificar elementos peculiares de distinção, inclusive no que diz respeito à abrangência e aplicabilidade dos conceitos.

5.1. AUTONOMIA DA VONTADE

A expressão autonomia da vontade tem sua origem no pensamento filosófico de Kant e está relacionada à vontade real do sujeito no exercício de sua liberdade, s endo entendida como um dos desdobramentos do princípio da dignidade da pessoa humana. Partindo dos ensinamentos de LUIGI FERRI, constata-se que a autonomia da vontade possui uma conotação subjetiva ou psicológica, na medida em que representa o querer interno do sujeito de direitos, ou seja, a sua real vontade.28

Nesta visão, a autonomia da vontade faz surgir um princípio de coerência entre a von tade interna e a vontade manifestada. O querer interno do sujeito de direito deve corresponder ao querer declarado, o que justifica a adoção da teoria dos vícios do consentimento pela teoria geral do Direito Privado, como forma de invalidação de ato ou negócio jurídico. 29 A autonomia da vontade possui um conteúdo nitidamente voluntarista,

trazendo para a própria manifestação da vontade, a causa da produção de efeitos jurídicos.30 Nesse sentido, MISSES E HAYEK dizem que o contrato em si mesmo tem uma função de ordenamento social, sobretudo no contexto de uma economia liberal. As partes sabem o que é que lhes convém, e deve-se deixá-las agir livremente porque dessa atuação desordenada, caótica, se desenvolverá a ordem social mais eficiente. 31

5.2. AUTONOMIA PRIVADA

Em conformidade com o que foi analisado anteriormente ao tratarmos dos princípios informadores do Direito Privado, tem-se que a autonomia privada é o poder jurídico normativo conferido às partes para auto-regulamentar as suas relações jurídicas particulares, desde que obedecidos os limites impostos pela lei. Em outras palavras, a expressão autonomia privada deve ser utilizada significando o poder atribuído por lei aos indivíduos para a criação de normas jurídicas capazes de definir o conteúdo e os efeitos do ato praticado. De outra parte, ANA PRATA diz que em uma perspectiva ampla, a autonomia privada se desdobra em dois aspectos essenciais: direito subjetivo e liberdade

negocial. Porém, comumente se faz coincidir a autonomia privada com o segundo aspecto referido, isto é, se toma como sinônimos a autonomia privada e a liberdade negocial.32

Constata-se, pois, a partir da autonomia privada, a existência de uma esfera de atuação do sujeito no âmbito do Direito Privado. Nestes termos, é concedido ao particular, enquanto legislador de seus próprios interesses, um espaço para o exercício de sua atividade jurídica.33 Tal análise serve para mostrarmos que a autonomia privada é princípio específico de Direito Privado, com atuação primordial na esfera do Direito obrigacional, em especial, no campo dos negócios jurídicos, dos quais o contrato é seu maior exemplo. Por meio do contrato, se torna possível a concretização do poder jurídico de normativizar relações jurídicas, estabelecendo o conteúdo e os efeitos desejados pelo sujeito. O fenômen o de criação de normas jurídicas destinadas a produzir efeitos escolhidos pelos sujeitos participantes do negócio jurídico não é constatado, todavia, nos atos jurídicos em sentido estrito. Em se considerando que tais atos possuem seus efeitos previamente estabelecidos na lei, tem-se que a manifestação da vontade é apta tão somente a definir pela prática do ato, não havendo qualquer liberdade na disposição do seu conteúdo e de suas conseqüências. A título de ilustração, temos o ato de reconhecimento de filho previsto no art. 1.607 do Código Civil de 2002, em que há uma opção pela prática do ato, cujos efeitos encontramse previamente dispostos na lei. Apesar do princípio da autonomia privada possuir uma maior aplicabilidade no Direito das obrigações, ele se manifesta também em outras áreas do Direito privado, ainda de forma muito mais restrita. De fato, temos no Direito de família a possibilidade, em determinados atos de natureza patrimonial, das partes manifestarem uma certa margem de liberdade de estipulação. É o que ocorre, por exemplo, na celebração do pacto antinupcial pelos futuros cônjuges. Ainda, no Direito das Sucessões, o testador estabelece normas sobre a destinação do seu patrimônio, a despeito de estar vinculado ao cumprimento de formalidades legais e haver limitações ao seu poder de testar. Neste passo, é evidente o papel normativo dos atos de autonomia privada. Em conseqüência, as leis criadas pelos particulares assumem a feição de fonte do direito. A este respeito, TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ, entende que se tomarmos a expressão fonte do direito no sentido de fonte de emanação de normas tanto gerais, como individuais, as denominadas fontes negociais são fontes do direito como quaisquer outras.34 Feitas tais considerações, nos resta analisar a origem de tal poder jurídico, de forma que existem controvérsias no sentido de ser a autonomia privada um poder oriundo da pura manifestação da vontade ou, em sentido oposto, de ser fruto da com cessão do poder estatal através do ordenamento jurídico. Em outras palavras, referida análise consiste em sabermos se o ordenamento

jurídico reconhece a natural existência da autonomia privada ou, sendo ela criada pela lei, a concede aos particulares. Nos fundamentos filosóficos, assinalaram-se as seguintes formas de ver o problema: a soberania da vontade é um princípio de Direito natural, anterior inclusive à organização do Estado ou, contrariamente, não há uma soberania pré-estatal, mas uma delegação do Estado à autonomia privada.35 Discorrendo sobre tal problemática, JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENÇÃO nos relata que para Savigny, há um papel passivo da ordem jurídica em relação à vontade, enquanto que para Windscheid o decisivo não é o querer do homem, mas a lei que dota o negócio de eficácia jurídica. Ao final, o autor revela a opinião de que o poder em que se cifra a autonomia, não sendo soberano, terá de ser reconhecido por um ordenamento superior. Assim, a autonomia privada é o poder que têm os particulares de se dar um ordenamento, reconhecido por um ordenamento jurídico superior. 36 Nessa ótica, melhor entendermos que a autonomia privada, enquanto poder, não possui os atributos da independência absoluta e da originalidade e, por tal razão, as normas negociais não são absolutamente autônomas e independentes. Isto se deve ao fato das normas negociais terem seu fundamento de validade nas normas legais. Assim, o negócio jurídico, como fonte normativa, está subordinado a um ordenamento jurídico superior.37 Podemos dizer, por conseguinte, que a autonomia privada, não sendo poder originário, deve ser exercida nos limites estabelecidos pela lei. A livre manifestação da vontade permanece como regra, porém, compete ao Estado, através das funções legislativas e jurisdicionais, direcionar e intervir em relações jurídicas contrárias a interesses sociais e de ordem pública. É, sem dúvida, nesta diretriz que se enquadra o significado atual da autonomia privada no nosso sistema jurídico.38 Diante de tais considerações, concluímos que as partes ao celebrarem o negócio jurídico possuem a liberdade de escolher os efeitos que pretendem produzir. Porém, a validade do ato negocial decorre da margem de liberdade concedida pela lei aos particulares para a auto-regulamentação de seus interesses e estão subordinadas aos limites legais estabelecidos. De toda a s orte, as normas de intervenção da autonomia privada somente se justificam se considerarmos que não há uma soberania pré-estatal da

autonomia privada, mas sim, uma delegação do Estado aos particulares.

  1.  
    1. LIVRE INICIATIVA Ao tratarmos da autonomia privada, analisamos a conotação jurídica dessa

expressão, inserindo-a dentre os princípios informadores do sistema jurídico de Direito Privado. Não há que se fazer, contudo, a mesma inserção à livre iniciativa, d ado o aspecto econômico refletido nesta terminologia. À luz da economia, a autonomia privada é traduzida pela livre iniciativa. Ou seja, a liberdade individual, evidenciada no poder jurídico normativo dos particulares de reger seus próprios interesses, se manifesta no plano econômico, através da livre iniciativa. Nesta ordem de idéias, a livre iniciativa é o poder consubstanciado na possibilidade dos particulares disciplinarem e definirem a sua atividade econômica, ou, em outras palavras, é o livre exercício da atividade econômica pelos particulares. Não obstante o prisma econômico da livre iniciativa, é certo que o exercício da atividade econômica se faz através do instituto jurídico dos contratos. Na

verdade, o contrato cumpre uma função econômica, uma vez que, é instrumento necessário para regulação das atividades econômicas de produção, comercialização e consumo. De outra parte, inspirada na doutrina de Adam Smith e consagrada durante o período do liberalismo econômico do século XIX, a livre iniciativa é, no nosso sistema constitucional, um dos fundamentos da República Federativa do Brasil e um princí pio geral da atividade econômica.39 Note-se, contudo, que o atual sistema econômico constitucional confere à livre iniciativa um significado diverso daquele empregado no período individualista liberal, em se preconizava a mínima intervenção estatal nas relações econômicas. Com a instituição do Estado Social, fundado nos direitos sociais e nos princípios de justiça social e igualdade material, a economia passa a ser vista pela ordem jurídica sob o prisma da solidariedade social, se tornando necessária e obrigatória a intervenção do Estado na ordem econômica para a concretização destes dogmas. 40 Nesta realidade, a ordem constitucional do Estado Social estabelece princípios gerais com reflexos econômicos, além de princípios específicos reguladores da atividade econômica. Concomitantemente, garante ao Estado a possibilidade de explorar diretamente a economia e de fiscalizar o seu exercício pelos particulares.41 É, pois, justamente neste contexto que se insere a Constituição Federal de 1988. Logo em seu art. 1º, o nosso texto constitucional diz que são fundamento s da República Federativa do Brasil: a soberania (inciso I), a cidadania (inciso II), a dignidade da pessoa humana (inciso III) e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (inciso IV). Sem dúvida, tais princípios devem nortear todos os segmentos da atividade brasileira, inclusive o econômico. Posteriormente, no art. 3º, estão dispostos os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: a construção de uma sociedade livre, justa e solidária (inciso I), a garantia do desenvolvimento nacional (inciso II), a erradicação da pobreza, da marginalização e das desigualdades sociais e regionais (inciso III) e a promoção do bem de todos, sem preconceitos de raça, sexo, idade e quaisquer formas de discriminação (inciso IV). Ainda, no art. 5º e 6º, estão previstos os direitos individuais, coletivos e sociais.

Por sua vez, o art. 170 da nossa Constituição, traça a estrutura geral do ordenamento jurídico econômico, com fundamento na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa. Ademais, estabelece alguns princípios reguladores da atividade econômica: soberania nacional, propriedade privada, função social da propriedade, livre concorrência, proteção do consumidor, defesa do meio ambiente, redução das desigualdades regionais e sociais, dentre outros.42 Ressalte-se, finalmente, que o art. 174, confere ao Estado o papel de agente normativo e regulador da atividade econômica, através do exercício das

atividades de fiscalização, de incentivo e de planejamento. Todos estes preceitos constitucionais demonstram a realidade de um Estado intervencionista, tendente a regular e direcionar, no plano econômico, o exercício da livre iniciativa.43 O intervencionismo estatal se faz através do exercício das suas funções típicas. Assim, ao Poder Executivo cabe tomar medidas políticas de direção econômica e fiscalização. Toma-se, como exemplo, a criação das agências reguladoras de setores econômicos. Ao Poder L egislativo compete a realização de normas destinadas a intervir na liberdade de mercado e proteger setores menos privilegiados. A título de ilustração, temos o Código de Defesa do Consumidor, como um microsistema de proteção e imposição de deveres de conduta, e o Código Civil de 2002, que inseriu no novo texto os princípios da função social do contrato (art. 421), da função social da propriedade (art. 1.228, parágrafo 1º) e da boa-fé objetiva (art. 422). Por fim, ao Judiciário resta a tarefa de aplicar a lei a caso concreto, no intuito de corrigir as distorções das relações econômicas e restabelecer o equilíbrio entre as partes, o que se faz, por exemplo, através da revisão contratual. Todas as diretrizes apontadas evidenciam que a função atual do Direito Privado, notadamente, no segmento do Direito contratual, consistente em subordinar o ambiente econômico à ordem econômica constitucional.44 Em última análise, o sistema normativo constitucional e legal deve funcionar como instrumento diretivo da atividade econômica, o que nos faz concluir, que o Direito e a Economia não são segmentos distintos. A validade da atuação econômica depende necessariamente da sua congruência com o Direito, apesar de t al realidade não se verificar em muitas das práticas comerciais e de consumo.

6. LIBERDADE CONTRATUAL

Como já nos referimos, a autonomia privada é princípio geral do Direito Privado, com manifestação em diversos segmentos. Sem dúvida, a manifestação da autonomia privada se dá em uma maior escala nos negócios jurídicos bilaterais, ou seja, nos contratos. Sendo assim, pode-se dizer que a liberdade contratual é um reflexo da autonomia privada no ramo específico do Direito contratual. Neste momento, mostra-se oportuno destacar os ensinamentos de ORLANDO GOMES. Utilizando-se da expressão liberdade de contratar, o doutrinador a conceitua como o poder dos indivíduos de suscitar, mediante declaração da vontade, efeitos reconhecidos e tutelados pela ordem jurídica. Mais adiante, ele constata que o referido poder abrange três poderes específicos, a saber: poder de auto-regência de interesses, de livre discussão das condições contratuais e, por fim, de escolha do tipo de contrato conveniente à atuação da vontade.45 Logo, a libe rdade contratual possui uma menor abrangência em relação à autonomia privada por se traduzir em princípio particular do Direito contratual. Por sua vez, pode ser entendida como uma forma de garantir a eficácia do princípio da autonomia privada no âmbito dos contratos através de poderes conferidos às partes contratantes na celebração do pacto.

7. A AUTONOMIA PRIVADA ALIADA AOS NOVOS VALORES DO CÓDIGO

CIVIL DE 2002

No decorre r do presente trabalho, por diversas vezes, nos reportamos aos novos princípios do Código Civil de 2002, analisando-os sob a perspectiva histórica em que se inserem, estabelecendo a conexão existente entre eles e os direitos e princípios constitucionais vigentes, e definindo a função que desempenham no atual contexto do Direito Privado. Entretanto, devido a sua elevada importância para a compreensão da autonomia privada, tentaremos, em uma breve análise, discorrer sobre a aplicação de tais princípios no nosso sistema jurídico. Antes, porém, devemos dizer que na sistemática do novo Código, os contratos como fruto da autonomia privada, deixaram de ser um espaço reservado e protegido pelo Direito para a livre e soberana manifestação da vontade, para

ser um instrumento jurídico mais social, controlado e submetido a uma série de normas cogentes.46 O novo Código altera substancialmente a concepção clássica de contrato, a qual foi trazida pelo legislador de 1916, sob a influência do liberalismo do século XIX, em que se estabeleceu o imperativo da liberdade individual e o dogma máximo da autonomia da vontade. Com isso, a nova legislação civil, em conson ância com a ordem constitucional vigente, revela uma flexibilização ao princípio da força obrigatória dos contratos.47 Neste contexto, o Estado assume uma posição intervencionista em face da

atuação particular, no intuito de preservar os interesses sociais e de ordem pública. Na esfera contratual, o intervencionismo estatal se faz através das limitações à autonomia privada, que formam, em seu conjunto, medidas de dirigismo contratual. É, portanto, o dirigismo contratual, a intervenção estatal nos negócios jurídicos, por meio de normas jurídicas restritivas e da revisão judicial dos contratos.48 O Código Civil de 2002, ao estabelecer a função social do contrato como limite à autonomia privada (art 421), a boa fé objetiva a ser observada pelas partes na contratação (art. 422) e a função social a ser desempenhada pela propriedade, (art. 1.228, parágrafo único), adere, de forma concreta, à sistemática do dirigismo contratual. Trata-se de normas de conteúdo principiológico, cuja função é dirigir e regular a manifestação da vontade particular, ao mesmo tempo em que conferem poderes ao Estado, através do Poder Judic iário, de intervir nas relações privadas, no intuito de adequá-las aos ditames legais. Assim sendo, a função social do contrato, a função social da propriedade e a boa-fé objetiva assumem a posição de verdadeiras cláusulas gerais, assim entendidas como normas orientadoras que autorizam o juiz a adequar os valores por elas protegidos ao caso concreto, na busca da melhor solução para o conflito de interesses. Em outras palavras, tais normas contem princípios gerais de direito, os quais devem ser aplicados pelo juiz através de um processo de instrumentalização, em que valores abstratos passam a disciplinar, de forma concreta, as relações particulares. Resta claro, ainda, que tais cláusulas gerais possuem a natureza de ordem pública e devem ser aplicadas de ofício pelo juiz. Conforme as palavras de NELSON NERY, “A cláusula geral é norma de ordem pública e deve ser aplicada de ofício pelo juiz. Com essa aplicação de ofício, não se coloca o problema de decisão incongruente com o pedido (extra, ultra ou infra petita), pois o juiz, desde que haja processo em curso, não depende da parte para aplicá-la a uma determinada situação. Cabe ao juiz, no caso concreto, preencher o conteúdo da cláusula geral, dando-lhe a conseqüência que a situação concreta reclamar”.49 No âmbito da autonomia privada, a nova legislação civil, através das cláusulas gerais, privilegia aspectos concretos da manifestação da vontade, em prejuízo do caráter puramente formal do contrato. Ou seja, o contrato deixa de ser uma realidade perfeita e impossível de sofrer alterações no seu conteúdo, passando a ser analisado a partir de circunstâncias pessoais e fatos concretos

influenciadores da vontade manifestada. Sobre as cláusulas gerais, JUDITH MARTINS-COSTA diz que “são estes conceitos que permitirão ao aplicador da lei, visualizar a pessoa concreta em suas concretas circunstâncias, descendo, então, do plano das abstrações ao terreno rico e multiforme do concreto, pois o método da concreção é apto para revelar a ex istência da diversidade entre fases de que é composto, dinamicamente, o iter obrigacional, permitindo assim que a diversidade material que esteja eventualmente na sua base conduza à adoção da tutela jurídica adequada à situação”.50 No mesmo sentido, a brilhante visão de CLÓVIS DO COUTO SILVA: “O Código Civil, como Código central, é mais amplo que os códigos civis tradicionais. É que a linguagem é outra, e nela se contêm cláusulas gerais, um convite para uma atividade judicial mais criadora, destinada a complementar o corpus juris vigente com novos princípios e normas. E, nesse sentido, o Código Civil adquire progressivamente maiores dimensões do que os códigos que têm a pretensão, sempre impossível de ser atingida, de encerrar em sua disposição

o universo do Direito”.51 Nessa ordem de idéias, vale ressaltar, por outro lado, a inovação trazida pelo Código Civil de 2002, consistente na resolução do contrato por onerosidade excessiva. Com previsão no art. 478, o dispositivo admite a resolução do contrato, em casos de execução continuada ou diferida, se a prestação se tornar excessivamente onerosa para uma das partes ou com extrema vantagem p ara a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis. É, pois, uma outra demonstração de que o legislador considerou a possibilidade de fatos externos e circunstâncias materiais concretas influenciarem na formação do contrato, a ponto de permitir a resolução e a

revisão contratual.52 De toda a sorte, vemos que o Direito Civil passa a adotar uma função econômico-social, de forma a legitimar a intervenção estatal nas relações privadas, através do mecanismo judicial de revisão contratual. O aumento do número de normas de ordem pública e de conteúdo limitativo da autonomia privada tem por objetivo a promoção da igualdade material e por conseqüência, leva à concretização de uma economia mais dirigida e regulada.

Em última análise, o Direito Civil atual parte dos valores inseridos no novo Código e dos princípios constitucionais de ordem civil para limitar o excesso de concentração de renda e os abusos decorrentes do uso indevido de poder econômico. Esta foi a fórmula adotada pelo legislador para a garantia das condições mínimas de dignidade da pessoa humana, sem deixar de preservar, de outro lad o, a livre manifestação da vontade e o exercício da autonomia privada.

8. CONCLUSÃO

A análise feita neste trabalho consistiu não apenas em diferenciar o conteúdo das expressões autonomia da vontade, autonomia privada e livre iniciativa, mas também, buscou-se, de forma sintética, o significado e a abrangência do tema no contexto do Direito Privado contemporâneo. O sistema j urídico atual tem como eixo central o princípio da dignidade da pessoa humana. Diante disso, a manifestação da vontade particular, tanto sob o prisma do Direito Privado, quanto sob a ótica econômica, deve caminhar concomitantemente com este princípio. Ou seja, as relações privadas devem

pautar-se na concretização do princípio da dignidade da pessoa humana. Com efeito, apesar das crescentes limitações e restrições, a autonomia privada continua sendo princípio fundamental do Direito Privado, e para tanto, não podemos deixar de observar a sua elevada importância dentro de qualquer sistema jurídico. Porém, constata-se a tendência atual do legislador em elaborar um número cada vez maior de normas de ordem pública representativas de medidas jurídicas de dirigismo contratual, na tentativa de buscar melhores condições de igualdade material e equilíbrio social. Nesta perspectiva, o Direito Civil vigente se mostra mais flexível e adaptável às realidades sociais. O antigo apego à cláusula rebus sic stantibus, cede lugar à função social e ética a ser exercida pelo Direito. Com muita precisão, MIGUEL REALE nos atenta para esta nova realidade do nosso orde namento civil: “Tendo como fulcro fundamental o valor da pessoa

humana como fonte de todos os valores, houve uma mudança, da maior importância. O novo Código abandonou o formalismo técnico-jurídico, superado, próprio do individualismo da metade do século, para assumir um sentido mais aberto e compreensivo, sobretudo numa época em que os meios de informação são muito mais poderosos”. 53 Em suma, a manifestação da vontade no Direito Privado está circunscrita a valores éticos (boa fé objetiva) e sociais (função social do contrato e da propriedade) no plano da legislação civil ordinária e constitucional. Forma-se um sistema jurídico composto por princípios gerais de direito e harmonizador da esfera pública e privada. A par de todas as considerações realizadas, é necessário que todos estes valores e princípios reguladores da manifestação da vontade passem a orientar as partes no momento da celebração do contrato e sejam amplamente reconhecidos pela jurisprudência. A conjugação entre a finalidade ético-social do novo ordenamento jurídico positivo e a prática jurídica é essencial para a consagração dos novos valores em uma sociedade acostumada com a concepção individualista do Código anterior.

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1 Apud ALVES, Gláucia Correa Retamozo Barcelos. A reconstrução do direito privado: reflexos dos

princípios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no direito privado. Org. Judith Martins-

Costa. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 222.

2 MORAES, Walter. Concepção Tomista de Pessoa. Revista dos Tribunais, v. 590, p. 14 a 23, dezembro

de 1994.

3 HERVADA, Javier. Introduccion Critica al Derecho Natural. 9ª ed. Navarra: Ediciones Universidad

de Navarra, S.A., 1981, p. 116.

4 MENDONÇA, Jacy. O curso de Filosofia do Direito do Professor Armando Câmara. Porto Alegre:

Sergio Antonio Fabris, 1999, p. 64.

5 Apud Lins, Carlos Francisco B. R. Bandeira. Breves reflexões acerca do bem comum.Revista Justitia,

ano XXXVIII, 4º trimestre de 1976, vol. 95, p. 55 a 64.

6 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito- técnica, decisão, dominação.

São Paulo: Atlas, 1988, p. 223.

7 Segundo José Puig Brutau (Fundamentos de Derecho Civil, Teoria Preliminar – Introducciòn al

Derecho, Princípios generales del Derecho, Barcelona: Bosch Casa Editorial, S.A., 1989, p.216), no

campo do Direito, os princípios são as diretrizes que justificam o caráter racional de todo o

ordenamento.

8 OPPO, Giorgio. Sui Principi Generali Del Diritto Privato. Revista de Diritto Civille, ano XXXVII, n.

1. , 1991, p. 475.

9 NERY, Rosa Maria de Andrade. Noções preliminares de direito civil. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2002, p. 110 a 121.

10 Nesse sentido, Alexandre dos Santos Cunha (Dignidade da Pessoa Humana: conceito fundamental de

Direito Civil in A Reconstrução do Direito Privado: reflexos dos princípios, diretrizes e direitos

fundamentais constitucionais no direito privado. Org.Judith Martins Costa. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2002, p. 260): “O princípio da dignidade da pessoa humana, não obstante sua inclusão no

texto constitucional, é, tanto por sua origem quanto pela sua concretização, um instituto basilar do

direito privado. Enquanto fundamento primeiro da ordem jurídica constitucional, ele o é também do

direito público. Indo mais além, pode-se dizer que é a interface entre ambos: a vértice do Estado de

Direito”.

11 MARTINS – COSTA, Judith. A boa –fé no direito privado: sistema e tópica no processo

obrigacional. 1ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 412.

12 Idem, p. 427.

13

14 Karl Larenz, em sua obra Metodologia da Ciência do Direito, 3ª ed., Lisboa: Fundação Calouste

Gulbenkian, p.576, diz que a autonomia privada funciona, também, como princípio informador do

sistema jurídico, isto é, como princípio aberto, no sentido de que não se apresenta como norma de

direito, mas como idéia diretriz ou justificadora da configuração e funcionamento do próprio sistema

jurídico.

15 PRATA, Ana. A tutela constitucional da autonomia privada. Lisboa: Livraria Almedina, p. 11.

16 AMARAL, Francisco. Direito Civil Introdução. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, p. 328.

17 FERRI, Luigi. La Autonomia Privada. Madri: Editorial Revista de Derecho Privado, 1969, p. 38

18 AMARAL, Francisco. Direito Civil Introdução. 2ª ed. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, p. 334.

19 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das

relações contratuais. 4ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 44.

20 REALE, Miguel. Nova fase do direito moderno. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 61.

21 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das

relações contratuais. 4ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 44.

22 MARTINS – COSTA, Judith. A boa –fé no direito privado: sistema e tópica no processo

obrigacional. 1ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 203.

23 PRATA, Ana. A tutela constitucional da autonomia privada. Lisboa: Livraria Almedina, p. 115.

24 Estes paradigmas são sustentados por Ricardo Luiz Lorenzetti, na obra Fundamentos do Direito

Privado, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998.

25 NERY, Rosa Maria de Andrade. Noções preliminares de direito civil. São Paulo: Ed. Revista dos

Tribunais, 2002, p. 119.

26 Segundo Maria Celina B. M. Tepedino, no artigo denominado “A caminho de um direito civil

constitucional”, in Revista de Direito Civil, n.65, 1993, “a separação do direito público e privado, nos

termos em que era posta pela doutrina tradicional, há de ser abandonada. A partição, que sobrevive

desde os romanos, não mais traduz a realidade econômico-social, nem corresponde à lógica do sistema,

tendo chegado o momento de empreender a sua reavaliação”.

27 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. trad. de Maria Cristina De Cicco, 1ª ed. rev. e ampl.

Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 55.

28 FERRI, Luigi. La Autonomia Privata. Madri: Editorial Revista de Derecho Privado, 1969, p. 3 a 6.

29 NERY, Rosa Maria de Andrade. Noções preliminares de direito civil. São Paulo: Ed. Revista dos

Tribunais, 2002, p. 115 a 116.

30 Segundo Roberto Senise Lisboa, a teoria voluntarista é aquela segundo a qual, a vontade humana é o

fundamento das obrigações contratuais (Manual elementar de direito civil, 2ª ed. rev. e atual. em

conformidade com o Novo Código Civil, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 38)

31 Apud Lorenzetti, Ricardo Luiz. Fundamentos do Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais,

1998, p. 544.

32 PRATA, Ana. A tutela constitucional da autonomia privada. Lisboa: Livraria Almedina, p. 15 a 16.

33 AMARAL, Francisco. Direito Civil Introdução. 2ª ed. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, p. 337.

34 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito- técnica, decisão, dominação.

São Paulo: Atlas, 1988, p. 222.

35 LORENZETTI, Ricardo Luiz. Fundamentos do Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais,

1998, p. 544.

36 ASCENÇÃO, José de Oliveira. Teoria Geral do Direito Civil. v. III, Lisboa, 1992, p. 40 a 42.

37 FERRI, Luigi. La Autonomia Privada. Madri: Editorial Revista de Derecho Privado, 1969, p. 84.

38 Tal panorama é demonstrado claramente no nosso sistema jurídico por algumas legislações: Lei

8.009/90 (que institui a impenhorabilidade do bem de família no intuito de proteger a moradia da

família), pela Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) e a inclusão no Código Civil de 2002 dos

institutos da lesão (art. 157), dos princípios da função social do contrato (art. 421), da função social da

propriedade (art. 1.228, parágrafo 1º), da boa fé objetiva (art. 422) e da resolução do contrato por

onerosidade excessiva (art. 478).

39 Na CF/88, a livre iniciativa encontra-se expressamente referida no art.1º, inciso IV, como um dos

fundamentos da República Federativa do Brasil. Ademais, assim estabelece o parágrafo único do art.

170 do nosso texto constitucional: “Art. 170: A ordem econômica, fundada na livre iniciativa, tem por

fim assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes

princípios: (….) Parágrafo único – É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade

econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.”

40 Segundo Eduardo Teixeira Farah, “a diretriz da solidariedade social impõe seja observado em toda e

qualquer atividade empresarial um mínimo de racionalidade econômica, pois não haverá justiça

econômica e pleno desenvolvimento se não for garantido um mínimo de equilíbrio material no campo

das relações econômicas da sociedade”. (Disciplina da empresa e princípio da solidariedade social in A

reconstrução do direito privado: reflexos dos princípios, diretrizes e direitos fundamentais

constitucionais no direito privado. Org. Judith Martins-Costa. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais,

2002, p. 679)

41 Referindo-se aos princípios constitucionais de ordem econômica, João Bosco Leopoldino da Fonseca

diz que o Estado assumiu o encargo de promover o desenvolvimento nacional, quer atuando no domínio

econômico, quer intervindo indiretamente. (Direito Econômico. 4ª ed. rev. e atual.. Rio de Janeiro:

Forense, 2002, p. 84.)

42 FONSECA, João Bosco Leopoldino da Fonseca. Direito Econômico. 4ª ed. rev. e atual.. Rio de

Janeiro: Forense, 2002, p. 87 a 95.

43 Neste sentido, Pietro Perlingieri esclarece; “O Estado tem a tafera de intervir e de programar na

medida em que realiza os interesses existenciais e individuais, de maneira que a realização deles é, ao

mesmo tempo, fundamento e justificação da sua intervenção”. (Perfis do Direito Civil, trad. De Maria

Cristina De Cicco, 1ª ed. rev. e ampl., Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 54).

44 FARAH, Eduardo Teixeira. Disciplina da empresa e princípio da solidariedade social in A reconstrução

 

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